España - Audiencia Provincial, 7 de abril de 2015, Ministerio Fiscal vs. Federación Andalucía acoge, SOS Racismo del Estado Español, Asociación pro derechos de la infancia-Prodein, Asociación coordinadora de barrios. (Rec. 437/2014)

País de la Sentencia:
País del Solicitante:
Número de Registro de la Sentencia:
07-04-2015
Número de Registro de la Sentencia:
Audiencia Provincial de Melilla, Auto de 7 abril 2015, Rec. 437/2014
Nombre del Tribunal:
Audiencia Provincial de Melilla, sección 7. (el “Tribunal”)
Relevant Legislative Provisions:
International Law > 1951 Refugee Convention
Council of Europe Instruments > EN - Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
European Union Law > EN - Charter of Fundamental Rights of the European Union
European Union Law > Treaty on the Functioning of the European Union 2010/C 83/01
European Union Law > EN - Dublin II Regulation, Council Regulation (EC) No 343/2003 of 18 February 2003
National / Other Legislative Provisions:
Spain - Organic Act 10/1995 of the Criminal Code
Spain - Organic Act 2/1986 on the Security Forces and Corps
Spain - Organic Act 4/2000 on the Rights and Liberties of Foreigners in Spain and their Social Integration (“Act on Foreigners”)
Spain - Organic Act 4/2015. on Protection of Citizen’s Security
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Extracto: 

La frontera física del territorio de Melilla está compuesta por dos vallas y una zona intermedia entre ellas. La Guardia Civil considera que hasta que un migrante ha cruzado la segunda valla no ha entrado en territorio español y, por lo tanto, no se le aplica la ley española, incluyendo la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (la “Ley de Extranjería”).

El Tribunal ha decidido que, aunque esta interpretación sea contraria al derecho internacional, al no existir una definición clara en derecho español de dónde radica la frontera, la devolución directa de los migrantes que han llegado a la zona intermedia no constituye un delito de prevaricación.

Hechos: 

El caso gira en torno a lo que se conoce como “la zona intermedia”, que se encuentra situada entre las dos vayas de la frontera de Melilla.

El 18 de junio de 2014 y 13 de agosto de 2014, el Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil (El “Coronel”), forzó a los migrantes que habían alcanzado la zona intermedia del vallado, a abandonar el territorio entendiendo que éstos no habían entrado en territorio español.

Federación Andalucía Acoge, SOS Racismo del Estado Español, Asociación pro derechos de la infancia-Prodein, Asociación coordinadora de barrios (las “Organizaciones” o los “Demandantes” recurrieron la decisión del Coronel basándose en las garantías establecidas por la legislación española, en concreto la Ley Extranjería. En concreto, las Organizaciones reclamaron que las órdenes dadas por el Coronel constituyeron un delito de prevaricación administrativa, un delito penal cometido por un funcionario público que dicta una resolución administrativa manifiestamente arbitraria.

El Ministerio Fiscal (el “Recurrente”) busca el sobreseimiento del caso. En su opinión no se cumplen los elementos que constituyen el delito de prevaricación. 

Fundamentos de Derecho: 

La cuestión principal del caso es si la decisión del Coronel constituyó un delito de prevaricación bajo el Código Penal español.

De acuerdo con el artículo 404 del Código Penal, una autoridad pública comete el delito de prevaricación administrativa cuando (i) la decisión tiene naturaleza administrativa, y (ii) la resolución es arbitraria.

1. Aplicación del artículo 404 del Código Penal español.

El Tribunal entiende que las órdenes dadas por el Coronel son resoluciones administrativas. El Coronel se encontraba al frente del operativo anti-intrusión en Melilla y es quien emitió la orden de rechazar a los migrantes, por ello el artículo 404 es aplicable.

2. “Arbitrariedad” de la decisión del Coronel.

De forma preliminar el Tribunal entiende que la zona intermedia estaba bajo el control de facto de las autoridades españolas, incluyendo el Coronel, y por tanto la decisión de deportar a los migrantes tendría que haber sido conforme a la Ley de Extranjería. Entiende el tribunal que las devoluciones de los migrantes serían contrarias a la Ley de Extranjería por cuanto no se cumple el procedimiento legal para la devolución ni las garantías procesales del extranjero (i.e. valoración individual, incluyendo asistencia letrada, y cuando sea necesario un intérprete, así como derecho a un recurso efectivo).

Señalado lo anterior, el Tribunal considera, sin embargo, que de acuerdo con el artículo 404 del Código Penal la mera ilegalidad de la decisión es insuficiente para que se considere que se ha cometido un delito de prevaricación. Explica el Tribunal que el artículo 404 se centra en la arbitrariedad de la autoridad pública. Así, aunque las actuaciones del Coronel puedan haber sido ilegales bajo la Ley de Extranjería, el Tribunal tiene que examinar si las órdenes fueron arbitrarias.

Señala el Tribunal que existen una serie de factores que diluyen la arbitrariedad de las decisiones, lo que hace que no se cumpla el tipo penal. Los factores son los siguientes:

(1)    Las decisiones del Coronel de devolver a los migrantes se deben a la definición de la zona intermedia, la cual sitúa la zona fuera de la frontera española.  Este concepto operativo de frontera fue establecido por la Dirección General de La Guardia Civil, y solo se aplica a la Ley de Extranjería. Por tanto, se considera que los migrantes que no hayan cruzado la última valla no han entrado en España.

Las órdenes denunciadas se enmarcan en la política del estado español sobre inmigración de la frontera Sur Ceuta-Melilla. En este sentido, por un lado, el Estado es soberano para determinar sus políticas de extranjería (artículo 4 apartado 3 del TFUE), si bien por otro tiene que respetar unos mínimos impuestos por el derecho internacional fijados en especial en la Convención de Ginebra de 1951, el protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados, el Convenio de Dublín de 1990 y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Indica el tribunal que ante un eventual incumplimiento del Derecho Internacional, sería el Estado español quien tendría que asumir la responsabilidad.

(2)    Se dieron determinadas circunstancias no arbitrarias que afectaron a la decisión del Coronel, incluyendo: (i) las instrucciones dadas a los agentes de la Guardia Civil, se limitaron a los asaltos masivos de los migrantes a las vallas en oposición a las órdenes de las autoridades y con empleo en ocasiones de violencia contra la policía, (ii) se trata de una  decisión relacionada con la seguridad de la frontera, cuyo cuidado está encomendado a la Guardia Civil y (iii) a lo largo de la valla existen 3 puestos fronterizos de paso para las personas, uno de ellos habilitado especialmente para solicitar asilo.

Además el Tribunal hace referencia a una enmienda de la Ley de Extranjería, posterior a estos hechos, que señala que: los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta y Melilla intentando el cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, flagrante o violenta, serán rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España

El tribunal concluye que si bien las órdenes son contrarias al ordenamiento jurídico, no puede decirse que sean manifiestamente arbitrarias, por lo que no cumplen los requisitos de la prevaricación administrativa (artículo 404 del Código Penal). 

Fallo: 

Estimación del recurso de apelación, sobreseimiento parcial y provisional de la causa. 

Comentarios/Observaciones: 

This case summary was written by Linklaters LLP.

Otras Fuentes citadas: 

Schengen Borders Code

 

 

Case Law Cited: 

Spain - Decision from the Supreme Court of 16 October nº1026/2009 (rec. nº 2097/2008)