España - Audiencia Provincial, 7 de abril de 2015, Ministerio Fiscal vs. Federación Andalucía acoge, SOS Racismo del Estado Español, Asociación pro derechos de la infancia-Prodein, Asociación coordinadora de barrios. (Rec. 437/2014)

La cuestión principal del caso es si la decisión del Coronel constituyó un delito de prevaricación bajo el Código Penal español.

De acuerdo con el artículo 404 del Código Penal, una autoridad pública comete el delito de prevaricación administrativa cuando (i) la decisión tiene naturaleza administrativa, y (ii) la resolución es arbitraria.

1. Aplicación del artículo 404 del Código Penal español.

El Tribunal entiende que las órdenes dadas por el Coronel son resoluciones administrativas. El Coronel se encontraba al frente del operativo anti-intrusión en Melilla y es quien emitió la orden de rechazar a los migrantes, por ello el artículo 404 es aplicable.

2. “Arbitrariedad” de la decisión del Coronel.

De forma preliminar el Tribunal entiende que la zona intermedia estaba bajo el control de facto de las autoridades españolas, incluyendo el Coronel, y por tanto la decisión de deportar a los migrantes tendría que haber sido conforme a la Ley de Extranjería. Entiende el tribunal que las devoluciones de los migrantes serían contrarias a la Ley de Extranjería por cuanto no se cumple el procedimiento legal para la devolución ni las garantías procesales del extranjero (i.e. valoración individual, incluyendo asistencia letrada, y cuando sea necesario un intérprete, así como derecho a un recurso efectivo).

Señalado lo anterior, el Tribunal considera, sin embargo, que de acuerdo con el artículo 404 del Código Penal la mera ilegalidad de la decisión es insuficiente para que se considere que se ha cometido un delito de prevaricación. Explica el Tribunal que el artículo 404 se centra en la arbitrariedad de la autoridad pública. Así, aunque las actuaciones del Coronel puedan haber sido ilegales bajo la Ley de Extranjería, el Tribunal tiene que examinar si las órdenes fueron arbitrarias.

Señala el Tribunal que existen una serie de factores que diluyen la arbitrariedad de las decisiones, lo que hace que no se cumpla el tipo penal. Los factores son los siguientes:

(1)    Las decisiones del Coronel de devolver a los migrantes se deben a la definición de la zona intermedia, la cual sitúa la zona fuera de la frontera española.  Este concepto operativo de frontera fue establecido por la Dirección General de La Guardia Civil, y solo se aplica a la Ley de Extranjería. Por tanto, se considera que los migrantes que no hayan cruzado la última valla no han entrado en España.

Las órdenes denunciadas se enmarcan en la política del estado español sobre inmigración de la frontera Sur Ceuta-Melilla. En este sentido, por un lado, el Estado es soberano para determinar sus políticas de extranjería (artículo 4 apartado 3 del TFUE), si bien por otro tiene que respetar unos mínimos impuestos por el derecho internacional fijados en especial en la Convención de Ginebra de 1951, el protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados, el Convenio de Dublín de 1990 y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Indica el tribunal que ante un eventual incumplimiento del Derecho Internacional, sería el Estado español quien tendría que asumir la responsabilidad.

(2)    Se dieron determinadas circunstancias no arbitrarias que afectaron a la decisión del Coronel, incluyendo: (i) las instrucciones dadas a los agentes de la Guardia Civil, se limitaron a los asaltos masivos de los migrantes a las vallas en oposición a las órdenes de las autoridades y con empleo en ocasiones de violencia contra la policía, (ii) se trata de una  decisión relacionada con la seguridad de la frontera, cuyo cuidado está encomendado a la Guardia Civil y (iii) a lo largo de la valla existen 3 puestos fronterizos de paso para las personas, uno de ellos habilitado especialmente para solicitar asilo.

Además el Tribunal hace referencia a una enmienda de la Ley de Extranjería, posterior a estos hechos, que señala que: los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta y Melilla intentando el cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, flagrante o violenta, serán rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. 

El tribunal concluye que si bien las órdenes son contrarias al ordenamiento jurídico, no puede decirse que sean manifiestamente arbitrarias, por lo que no cumplen los requisitos de la prevaricación administrativa (artículo 404 del Código Penal).